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ADVOGADOS

Direto ao Ponto – Edição 2023/002

TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DETERMINA QUE IPI NÃO RECUPERÁVEL DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PARA O PIS/COFINS.

A 1ª Vara Federal de Piracicaba julgou procedente  pedido realizado em mandado de segurança “para declarar o direito líquido e certo da Impetrante realizar os cálculos dos créditos de PIS e COFINS inerentes aos produtos adquiridos para revenda, incluindo o IPI não recuperável no cômputo dos referidos cálculos, por este integrar o custo de aquisição dos produtos”.

Como se sabe, os valores referentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que não podem ser recuperados dentro da cadeia de comercialização não podem ser compensados, tendo em vista que o fornecedor secundário não é contribuinte do imposto. No setor industrial, o que é pago a título de IPI, dentro de uma determinada cadeia produtiva, deve sofrer o abatimento do que foi cobrado na etapa anterior, pela lógica da sistemática da não-cumulatividade. Mas, como na atividade de revenda não há um processo de industrialização, essa dedução não é possível.

A solução, conforme entendimento anterior da Receita Federal do Brasil – RFB, em Solução de  Consulta COSIT nº 579/2017, era incluir os valores referentes ao IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS: “o IPI não recuperável destacado pelos fornecedores nas notas fiscais de venda integra o valor de aquisição de bens destinados à revenda para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”.

Entretanto, quando da publicação da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, a RFB estabeleceu, no art. 170, inciso II, que “o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, contrariando o entendimento anteriormente adotado.

No fundamento da decisão em comento, é alegado que “ao contrário do ICMS e IPI, a Constituição Federal não forneceu parâmetros sobre a operacionalização da não-cumulatividade do PIS e da COFINS”. Ainda, segue afirmando a M. Juíza que “não é qualquer custo que pode ser deduzido, mas apenas aqueles previstos na legislação. Em regra, os impostos recuperáveis não integram o custo de aquisição de bens ou produtos e não podem ter tratamento contábil ou tributário como se insumo fossem. Por outro lado, admite-se o creditamento do IPI não recuperável, vez que integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS na sistemática não cumulativa, conforme se observa na solução de consulta COSIT n. 579/2017”.

Então, conforme se depreende do que foi exposto, os custos previstos em lei, inclusive os que se referem a impostos não recuperáveis dentro da sistemática de não-cumulatividade, não integram os custos de aquisição de bens e produtos e não podem, portanto, ter tratamento tributário de insumo.

Em entendimento análogo, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que “de que o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS pretendidos, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição”, conforme se pode ver no Agravo Interno em REsp nº 2014218/RS.

Por fim, o M. juízo da 1ª Vara Federal de Piracicaba determinou que “o IPI não recuperável deve compor a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, por este integrar o custo de aquisição dos produtos, declarando, também, a inconstitucionalidade do artigo 170, caput, e inciso II, da IN RFB nº 2.121/2022, que ofende frontalmente o Art. 87, da Carta Constitucional”.

André Viana Garrido

Advogado do Contencioso Tributário do ABV Advogados.

 

EXECUÇÃO. DEPÓSITO PARA EFEITO SUSPENSIVO NÃO PODE SER RECEBIDO COMO PAGAMENTO VOLUNTÁRIO PARA AFASTAR MULTA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Para o STJ, em recente julgado da Terceira Turma (REsp 2.007.874-DF), o depósito judicial oferecido a título de garantia, para fins de concessão de efeito suspensivo, não pode ser equiparado ao pagamento voluntário, exsurgindo a interpretação de que a multa (10%) e os honorários (10%) que aludem o artigo 523, §1º, do CPC, somente serão excluídos se o executado depositar voluntariamente a quantia devida em juízo, sem condicionar o seu levantamento a qualquer discussão do débito.

Na hipótese dos autos, a empresa realizou depósito no montante correspondente ao débito do cumprimento de sentença, asseverando que referidos valores visavam à suspensão da execução até o julgamento de recurso interposto e não ao cumprimento voluntário da condenação.

Segundo a Relatora, Ministra Nancy Andrighi, o entendimento do STJ, durante a vigência do CPC/1973, era no sentido de que a parte executada não estaria isenta de multa quando o depósito judicial era efetivado com o fim de garantir em juízo apenas a apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença.

Asseverando não ser possível adotar outra interpretação na vigência do novo Código de Processo Civil, na medida em que o disposto no art. 523 §1º, do CPC indica expressamente que haverá o acréscimo de multa e honorários advocatícios quando não ocorrer o pagamento voluntário do débito, a Ministra ressaltou que “Não se pode admitir que a recorrida se beneficie de sua própria torpeza, tampouco pode-se admitir que, ao revés da vontade externada pela parte executada, o julgador receba como pagamento o depósito efetuado unicamente em garantia do juízo – e com expressa manifestação da parte de que não se trataria de cumprimento voluntário da obrigação.”

Joserisse Alencar

Advogado do Contencioso Cível do ABV Advogados.

 

DIREITO CIVIL. NEGADO HOMESCHOOLING À CRIANÇA VÍTIMA DE INCIDENTE EM CRECHE E DETERMINADA MATRÍCULA EM ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, manteve sentença que negou pedido da família para manter uma criança, cuja idade escolar seria para cursar o 1º ano do ensino fundamental, em homeschooling.

Na ação, a família se apoia no argumento central de ter enfrentado sérios problemas de saúde com a criança enquanto essa se encontrava na creche, por suposta negligência da instituição de ensino, uma vez que mesmo ciente da condição de alergia do menor, foi-lhe oferecido iogurte, o que desencadeou um choque anafilático. A partir disso, buscando a segurança e bem-estar do menor, os genitores optaram pelo ensino domiciliar prestado pela mãe, que possui formação como pedagoga e professora do ensino fundamental e sustentaram, ainda, que a aplicação dos métodos de ensino por esta levaram o menor a ser alfabetizado no curto espaço de seis meses.

Ao negar provimento ao recurso dos pais, o Tribunal de Justiça de São Paulo, embora demonstre respeito pelas evidências de progresso do menor, pauta seus fundamentos na ordem constitucional que garante aos cidadãos brasileiros o direito à educação (arts. 205 e seguintes da Constituição Federal) e enfatiza a importância do ambiente escolar não apenas como local de transmissão de conhecimentos formais, mas também como espaço de aprendizado social e emocional, de tal modo que o convívio com outros alunos, com diversidade de experiências  e opiniões favorece a formação integral do indivíduo, tornando-o um cidadão consciente, possuidor de habilidades socioemocionais e capaz de participar da vida democrática.

A decisão se ampara, ainda, na linha do julgamento do Tema 822, em que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: ”Não existe direito público subjetivo do aluno ou de sua família ao ensino domiciliar, sendo tal modalidade de ensino inexistente na legislação brasileira”. Assim, frente à inobservância do dever de matricular o menor em estabelecimento oficial de ensino, inevitável a intervenção do Judiciário para garantir o cumprimento do direito fundamental à educação, reafirmando a impossibilidade do homeschooling e determinando que a criança fosse matriculada em uma escola.

Guilherme Carneiro Mota

Advogado do Contencioso Cível do ABV Advogados.

RESPONSABILIDADE CIVIL. BARULHO EM COMPLEXO HOSPITALAR APÓS PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NÃO GERA DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Em recente decisão, a Primeira Turma Recursal do TJDFT julgou improcedente o pedido de um paciente para condenar o Hospital das Plásticas de Brasília a pagar indenização por danos morais, ante a perturbação causada por barulhos nos arredores da unidade hospitalar. A decisão foi unânime.

O paciente expôs que realizou procedimento cirúrgico junto ao Hospital das Plásticas de Brasília, porém, após a cirurgia, foi impossibilitado de dormir e descansar em razão de barulho recorrente de obras no local em que se localiza a respectiva unidade, fato que teria sido omitido no momento da contratação do serviço.

O juiz relator, diante dos fatos e provas produzidas, reconheceu a inexistência de nexo de causalidade entre o incômodo suportado pelo autor e o serviço prestado pelo réu, sobretudo porque as obras não ocorreram nas dependências da unidade, mas em outros estabelecimentos do centro clínico, representando culpa exclusiva de terceiros.

Dessa forma, uma vez que o infortúnio alegadamente sofrido pelo paciente não decorreu de ação direta do Hospital, não houve a configuração do nexo causal necessário para o reconhecimento da responsabilidade civil, afastando o dever de indenizar do Hospital das Plásticas de Brasília, em conformidade com o artigo 14, §3º, da Lei 8.078/1990.

Nathália Roberto Gonçalves

Advogada do Contencioso Cível do ABV Advogados.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DEBILIDADE NO QUADRO DE SAÚDE DE RECÉM NASCIDO NÃO INDUZ NA IMEDIATA REDUÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR INFECÇÃO HOSPITALAR.

Esse foi o entendimento da Quarta Turma do STJ que reformou uma sentença em que o juízo de origem tomou como base a prematuridade e baixo peso de recém-nascido, para reduzir valores de indenização requerido pela genitora de bebês gêmeos.

Conforme entendimento do Ministro Marco Buzzi, o fato de ambos terem apresentado boas condições gerais de saúde após o nascimento e, um dos irmãos gêmeos ter recebido alta hospitalar enquanto o outro, que contraiu a infecção, ter sido diagnosticado com paralisia cerebral, foi fator determinante para aplicação da Teoria da Equivalência, em que a omissão do hospital em tomar medidas necessárias para reduzir riscos de infecção em UTI neonatal, conduziu ao desfecho indesejado.

Diante da decisão, o Tribunal Superior elevou a indenização de R$ 150.000,00 para R$ 270.000,00, superando inclusive jurisprudências do próprio tribunal que apontam um valor de R$ 200.000,00 quando ocorre óbito de recém nascidos por desídia de unidades hospitalares.

Igor Rabelo Magalhães

Advogado do Contencioso Cível do ABV Advogados.

 

MARCAS E PATENTES. MARCAS COM BAIXO PODER DISTINTIVO DEVEM COEXISTIR COM OUTRAS SEMELHANTES, CONFIRMA QUARTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

De acordo com o Ministro Raul Araujo, Relator do REsp 1339817/RJ, nos termos do art. 124, VI e VIII, da Lei de Propriedade Industrial, vocábulos genéricos, de uso comum, e que designam produtos ou serviços inseridos do segmento de atuação da sociedade, bem como as cores e suas denominações, exceto se combinadas de modo peculiar e distintivo, não são registráveis como marca.

No caso em análise, a Corte confirmou o entendimento do INPI no que tange a impossibilidade de uso exclusivo da expressão “ROSE & BLEU” pela recorrente, pois os referidos termos, considerando sua tradução para a língua portuguesa, tratam de signos que representam cores e, em princípio, não podem ser registrados.

Nesse contexto, por se tratar da junção de dois signos abstratamente irregistráveis e, em princípio, inapropriáveis, a expressão “ROSE & BLEU”, da maneira como disposta e combinada, também não alcança distintividade suficiente a merecer a proteção almejada pela recorrente.

Importa destacar, por oportuno, que em casos análogos, a orientação do Superior Tribunal de Justiça e no sentido de que marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade e sem suficiente forma distintiva atraem a mitigação da regra de exclusividade do registro e podem conviver com outras semelhantes. Precedentes. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.042.088/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020)

A propósito do tema, calha transcrever as lições do Prof. Dr. Denis Borges Barbosa[1]:

“A análise da distintividade absoluta leva em conta, essencialmente, a motivação do signo em face do seu objeto. Ou seja, o grau pelo qual o signo se destaca da coisa significada, numa escala que vai desde a onomatopéia, até o desenho da coisa, até o máximo de arbitrariedade possível. O signo já próximo do objeto significado estará em domínio público.

[1]https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/a-oponibilidade-da-marca-varia-com-sua-fora-distintiva-e-o-tempo-2011.pdf

Como indicado, são genéricos os signos que o uso geral emprega para designar o próprio produto ou serviço, como por exemplo, o caso clássico americano The Computer Store. Caso especial de marca genérica é a designação necessária, que implica a ausência de outra expressão pela qual se possa designar o produto ou serviço. Nos termos genéricos não é possível a exclusividade, pois haveria uma apropriação singular do que pertence ao domínio comum.”

Dessa forma, termos corriqueiros, ainda que em idiomas estrangeiros, são considerados vocábulos genéricos, a exemplo de PIZZA, FOGAZZA e FORNERIA, que remetem o público imediatamente ao ramo de gastronomia em que está inserida a atuação da empresa, daí porque, de acordo com jurisprudência do STJ, vocábulos genéricos, de uso comum, que designam produtos ou serviços inseridos no seguimento de atuação da empresa, não são registáveis, nos termos do art. 124, VI, da LPI.

Joserisse Alencar

Advogado do Contencioso Cível do ABV Advogados.

 

TRABALHISTA. EMPREGADO RECEBERÁ INTEGRALMENTE POR INTERVALO INTRAJORNADA SUPRIMIDO MESMO APÓS REFORMA TRABALHISTA.

TST mantém decisão que condenou empresa a pagar o valor integral do intervalo intrajornada e sua repercussão nas demais verbas, mesmo após a vigência da Reforma Trabalhista.

A Lei nº 13.467/2017, em seu art. 71, §4º, passou a prever que, no caso de concessão parcial do intervalo intrajornada, é devido o pagamento apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, de natureza indenizatória, ou seja, sem reflexo algum sobre as demais verbas.

No caso em espeque, os Ministros da Terceira Turma do TST entenderam, por unanimidade, que  a continuidade da aplicação da lei nos termos vigentes na época da contratação decorre do princípio da segurança jurídica e do direito adquirido (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), bem como que se trataria de violação à garantia constitucional de irredutibilidade salarial, de forma que as alterações legislativas só podem alcançar os contratos firmados após sua entrada em vigor.

Referida decisão vai de encontro à jurisprudência majoritária, que entendia que para as controvérsias que envolvam a aplicação de normas de direito material, é de se considerar a lei vigente na época dos fatos, tendo-se como parâmetro, portanto, para as questões de Direito do Trabalho, a data da prestação dos serviços, ou seja, a Reforma Trabalhista deve ser aplicada de forma imediata.

Trata-se, portanto, de relevante precedente sobre a matéria, que pode impactar sensivelmente no valor das condenações, aumentando o montante em percentual superior a 100%, a depender do caso concreto.

 

Edson Gomes

Advogado do Contencioso Trabalhista do ABV Advogados

 

 

 

 


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