Introdução
Muito se discute acerca da influência das novas tecnologias no cotidiano da sociedade. As inovações trazidas pela internet, a capacidade de dados que podem ser acessados através de um link e como a tecnologia vem interferindo nos mais diversos setores têm sido temas recorrentes.
As novas tecnologias têm otimizado a prestação de certos serviços, facilitado o alcance a determinadas informações/coleta de dados e garantido maior praticidade e segurança a certas situações específicas. Nesse sentido, o meio jurídico também tem se adequado a essas novidades, prova é que os Tribunais, em sua maioria, têm substituído o gerenciamento dos processos por meios eletrônicos, como o exemplo do PJe, ESAJ e outros sistemas.
As assinaturas de documentos também passaram a ser chanceladas por meios eletrônicos, de forma que novos sistemas visam a garantir, de forma inovadora, a colheita de assinaturas e a segurança dos usuários na sua utilização.
Nesse trilhar, a necessidade de os empregadores se adaptarem à novas tecnologias e a ultrapassada legislação trabalhista acaba por ensejar uma série de dúvidas acerca de rotinas exigidas pela legislação, entre elas, a assinatura de cartões de pontos.
De efeito, apesar da legislação não exigir expressamente a assinatura de tais cartões, essa exigência incorporou-se às rotinas trabalhistas como condição de validade dos cartões de pontos, como tem-se verificado nas decisões dos tribunais laborais.
Em meio ao panorama aqui explanado, insurge a dúvida de empresas acerca da possibilidade da implementação de assinaturas eletrônicas pelos colaboradores em certos documentos relevantes e da validade destes. Cita-se, por exemplo, a utilização de assinaturas eletrônicas em cartões de pontos e validade destes documentos.
Nesse caminho, pretende-se tratar dos novos meios de chancela eletrônica, questionando-se qual a validade jurídica desses meios de assinatura e dos documentos que se utilizam destes, como está sendo a aceitação dessas inovações pelo judiciário brasileiro e de como a legislação tem tratado o tema.
DAS ASSINATURAS ELETRÔNICAS E DIGITAIS
Inicialmente, para se ter maior compreensão da temática em discussão, torna-se necessário explicar e fazer uma breve distinção entre as assinaturas eletrônicas e as assinaturas digitais.
A assinatura eletrônica trata-se de qualquer assinatura que utilize os meios eletrônicos. Pode-se dizer que a assinatura eletrônica é um termo geral que engloba outros modelos de assinatura.
Nesse sentido, deve-se compreender que a assinatura eletrônica utiliza-se de evidências coletadas para comprovar a veracidade daquele registro. Tem-se como exemplo de assinaturas eletrônicas a assinatura feita com caneta touch ou mouse, a fotografia capturada pela câmera do usuário, o sistema de localização que indique o local exato do usuário durante a realização da assinatura (GPS), o IP (Internet Protocol) do computador ou smartphone, o e-mail de comprovação e os envios de chaves de confirmação via SMS para usuário.
Válido destacar que a assinatura eletrônica pode ser utilizada quando não houver necessidade de se realizar a autenticação e registro da assinatura dos documentos no cartório, devendo-se atentar sempre para essas situações.
A Medida Provisória nº 2.200/2001 , que será tratada com mais cautela posteriormente, reconhece e diferencia a assinatura digital da assinatura eletrônica. Contudo, é válido destacar que a referida Medida Provisória não retira a validade das demais chancelas eletrônicas, quais sejam, as assinaturas eletrônicas.
Por outro modo, a assinatura digital trata-se de uma assinatura eletrônica que foi realizada com um Certificado ICP-BRASIL. Nesse modelo, o usuário irá emitir um Certificado Digital e, posteriormente, serão geradas uma chave pública e uma chave privada. A chave Pública ficará na posse da Autoridade Certificadora que emitiu o certificado e a chave privada ficará na posse do usuário titular do certificado.
Essas chaves interdependentes garantem que cada assinatura seja única e que o documento seja vinculado de forma inseparável ao seu autor.
Nesse formato, enquanto a chave privada permite declarar a autoria do documento eletrônico, a chave pública garante que o destinatário saiba se o arquivo foi alterado após assinado e se a firma aposta pertence, de fato, a quem se diz seu criador.
A assinatura digital dispensa reconhecimento de firma e possui validade jurídica inquestionável na consolidação de contratos (dispensando, inclusive, as autenticações cartorárias).
De mais a mais, deve-se atentar para os esclarecimentos prestados por Renato Opice Blum e Sérgio Ricardo Marque Gonçalves acerca de algumas características da assinaturas digitais:
“Autentica o documento e é capaz de gerar consequências jurídicas, pois prova ao destinatário que o subscritor assinou o documento, tornando-o uma manifestação inequívoca da sua vontade. Não pode ser falsificada, pois somente o subscritor tem esta chave que lhe permite assiná-lo (esta presunção depende do autor manter sua chave em sigilo e de acordo com ditames que lhe foram impostos pela autoridade certificadora);
Não pode ser usada de novo, pois ela se amolda ao documento em sua essência e, como tal, não pode ser transferida; Impede que o documento seja modificado em qualquer de suas características depois de assinado pelo autor, em virtude de se amoldar ao conteúdo existente no momento em que foi aposta ao texto; Não pode ser contestada se utilizar sistema aprovado e estiver com sua certificação válida. Torna-se uma prova de que o signatário marcou o documento.”
Cabe destacar, nesse tocante, que a Lei Federal nº 11.419/2006 foi de fundamental importância para o reconhecimento das assinaturas digitais, haja vista a regulamentação da tramitação de documentos eletrônicos no âmbito do Poder Judiciário. Veja-se o exemplo do Processo Judicial Eletrônico (PJe), que gradualmente vem substituindo os processos físicos nos tribunais brasileiros.
A Medida Provisória nº 2.200/2001, por sua vez, garantiu a validade das assinaturas digitais nos termos da Lei, tendo ainda firmado a distinção entre essa forma de assinatura dos demais meios de chancela eletrônica.
DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A VALIDADE DAS ASSINATURAS E DA FORÇA PROBATÓRIA DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS
Após a explanação e distinção entre assinaturas eletrônicas e digitais, é válido trazer a definição do que caracterizaria a assinatura, propriamente dita, os fatores fundamentais que assemelham a chancelas eletrônicas das assinaturas manuscritas e quais os requisitos necessários para que um documento indireto tenha força probante.
A assinatura constitui um meio de comprovar a autoria de determinado documento, portanto, a assinatura deve conter elementos que indiquem a sua elaboração pelo autor.
Nesse diapasão, as assinaturas eletrônicas e digitais se encarregam de buscar os elementos que demonstram essa autoria e atendem ao requisito fundamental das assinaturas, o que sustenta a ideia de que elas constituem um meio válido e podem ser utilizadas para criar documentos com força probatória.
Corroborando com o entendimento aqui exposto, destaca-se os ensinamentos de Augusto Tavares Rosa Marcacini :
“Ao que me parece, a finalidade de uma “assinatura” em um documento reside tão-somente em permitir identificar a sua autoria. Por isso, independentemente de indagar o significado do vocábulo, temos que, para fins estritamente jurídicos, não há porque distinguir a assinatura manuscrita de qualquer outro distintivo que permita, com significativo grau de certeza, a identificação do sujeito que o realizou.”
Demonstrada a característica principal das assinaturas e como os novos recursos tecnológicos são capazes de comprovar os elementos de sua autoria, é válido destacar uma segunda característica essencial para a aceitação das chances eletrônicas, qual seja, a integridade do documento ou a total impossibilidade de se alterar determinada assinatura de forma imperceptível, sendo esses, portanto, os elementos necessários para sua validade.
Portanto, percebe-se a necessidade de o sistema garantir a segurança e a integridade dos dados captados através naquela assinatura. Ora, conforme apresentado em tópicos anteriores, o sistema de assinatura digital atende a essa exigência com excelência e as demais formas de assinaturas eletrônicas podem variar de acordo com diversos sistemas do mercado.
Ainda sobre o tema em discussão, é válido destacar o entendimento trazido por Cesar Viterbo Matos Santolim :
“Para que a manifestação de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico (isto é, não dotado de suporte cartáceo, que se constitui no meio tradicional de elaboração de documentos), é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade, sem os quais tal procedimento será inadmissível:
a) o meio utilizado não deve ser adulterável sem deixar vestígios, e;
b) deve ser possível a identificação do(s) emitente(s) da(s) vontade(s) registrada(s)”
No que tange às assinaturas eletrônicas, a situação não é diferente. Os novos meios de chancela eletrônica atendem aos requisitos necessários, quais sejam, autenticidade e integridade do documento, garantem validade aos documentos e possuem significativa força probatória no meio jurídico.
Negar a aceitação desses novos meios seria negar as adaptações a modernidade e até uma contradição do judiciário, que já vem se modernizando e utilizando as assinaturas digitais nos tribunais.
DA VALIDADE JURÍDICA DAS ASSINATURAS DIGITAIS E ELETRÔNICAS NOS CARTÕES DE PONTO
A partir da Medida Provisória nº 2.200/2001, que permanece vigente até a presente data, passou-se a diferenciar a assinatura digital das demais formas de chancela eletrônica. Referida norma garantiu a validade dessas assinaturas e dos documentos que possuem a sua utilização, mas também não excluiu a validade dos documentos eletrônicos que utilizam assinaturas eletrônicas ou certificados não emitidos pela ICP-Brasil. Veja-se trechos da referida MP:
“Art. 1º. Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
[…]
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil.
§ 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (grifos nossos)”
Portanto, nota-se que o parágrafo segundo do artigo 10º da referida MP aponta como requisito necessário para o reconhecimento da validade do documento eletrônico/ assinatura eletrônica que este(a) seja referendado(a) por ambas as partes ou pelo indivíduo a quem for oposto aquele documento.
Logo, um termo de aceitação ou uma cláusula de consentimento em relação a assinatura eletrônica seria necessário para o reconhecimento da integridade dos documentos.
De mais a mais, o documento eletrônico que não é produzido nos termos da MP 2.200/2001 merecerá a fé que o juiz entender por concedê-lo, com base na prerrogativa que este goza de livremente apreciá-lo. Contudo, há de se reconhecer que se trata de prova documental na forma eletrônica, e não de um “nada jurídico”.
Cumpre mencionar, no que tange à assinatura nos cartões de ponto, que o entendimento dos Tribunais trabalhistas transita eminentemente em torno de cartões de pontos apócrifos ou não assinalados, não havendo atualmente precedentes no que pertine à assinatura eletrônica.
De efeito, não há julgados nem precedentes específicos que tratam da validade das assinaturas eletrônicas para cartões de pontos, contratos e demais documentos trabalhistas.
A bem da verdade, nos julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho e do próprio Tribunal Superior do Trabalho recorrente é o entendimento de que a falta das assinaturas dos funcionários nos cartões de pontos da empresa não retira, por si só, a validade desses registros.
Válido ainda destacar que em uma das decisões, o TST, por sua 5ª turma, caracterizou a ausência das assinaturas como meras “irregularidades administrativas” que não retiram a validade dos cartões de pontos. Nesse ínterim, veja-se as decisões a seguir:
I- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA – REGIDO PELA LEI 13.015/2014 – HORAS EXTRAS – MULTA DO ARTIGO 477 , § 8º, DA CLT – PRESSUPOSTOS RECURSAIS – INOBSERVÂNCIA – FALTA DE INDICAÇÃO EXPLÍCITA E FUNDAMENTADA DOS TRECHOS DA DECISÃO RECORRIDA QUE COMPROVAM O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA – REQUISITO LEGAL INSCRITO NO ARTIGO 896 , § 1º-A, I, DA CLT – REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 13.015/2014 – De acordo com o § 1º-A do artigo 896 da CLT, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.015/2014, sob pena de não conhecimento do recurso de revista, é ônus da parte:. “I- indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;”. No caso dos autos, a Reclamada, em seu recurso de revista, reproduziu o acórdão recorrido na íntegra sem indicar especificamente os trechos da decisão recorrida objeto da insurgência, de forma que as exigências processuais contidas no referido dispositivo não foram satisfeitas (inciso I). Nesse contexto, o recurso de revista não merece o processamento. Óbice do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Agravo de instrumento não provido. II- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE – REGIDO PELA LEI 13.015/2014 – 1- HORAS EXTRAS – CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS – VALIDADE – Prevalece nesta Corte o entendimento jurisprudencial de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto preenchidos mediante registro mecânico ou eletrônico configura mera irregularidade administrativa, ante a inexistência de previsão legal para tal exigência. De fato, não há no artigo 74 , § 2º, da CLT a exigência de que os cartões de ponto sejam assinados pelo trabalhador. No presente caso, o Tribunal Regional consignou que os cartões de pontos, apesar de não possuírem assinatura do empregado, contêm marcações variáveis e que há registro de pagamentos de horas extras nos recibos salariais juntados, destacando que o Reclamante não se desincumbiu, satisfatoriamente, do ônus de provar a jornada de trabalho alegada na inicial. Incidência da Súmula 333 /TST. Precedentes. 2- MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. O Reclamante investe contra a aplicação da multa pela oposição de embargos declaratórios protelatórios, limitando-se a apontar violação dos artigos 5º, LXXIV, da CF e 2º da Lei 1060/50 . Ocorre que a indicação de ofensa aos referidos artigos não autoriza o processamento do recurso de revista, no aspecto, em face da impertinência temática. Agravo de instrumento não provido. (TST – AIRR 11382-92.2013.5.01.0062 – 5ª T. – Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues – DJe 06.04.2018)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 – HORAS EXTRAS – CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA – VALIDADE – ÔNUS DA PROVA – Conforme precedentes do TST, extrai-se do sentido e alcance do disposto nos arts. 74 , § 2º, da CLT e 13 da Portaria nº 3.626/91 que a exigência de assinatura do empregado, no cartão de ponto, carece de previsão legal, razão pela qual não pode ser invalidado como meio probatório e, consequentemente, transferir o ônus da prova à reclamada. Ao contrário, a apresentação dos controles de frequência pelo empregador gera presunção de veracidade da jornada ali registrada (Súmula nº 338 , I e II, do TST), que pode ser elidida por prova em contrário. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 1345-44.2014.5.05.0002 – 1ª T. – Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa – DJe 06.04.2018)
RECURSO DE REVISTA – ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 – HORAS EXTRAS – CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS – VALIDADE – AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA O EMPREGADOR – Extrai-se do v. acórdão ter o Regional mantido o indeferimento do pedido de diferenças de horas extras, por concluir que o fato dos cartões de ponto serem apócrifos não é suficiente para torná-los inválidos, configurando mera irregularidade administrativa, permanecendo com o autor o ônus da prova de sua jornada. Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que se posicionou no sentido de que a ausência de assinatura no cartão de ponto não é suficiente para invalidá-lo como meio de prova haja vista a falta de previsão legal, tampouco autoriza a inversão do ônus da prova, competindo ao reclamante o ônus de provar a existência de labor em horário diverso do constante dos registros de frequência, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula 333 desta Corte e o artigo 896 , § 7º, da CLT como óbices ao conhecimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 100442-31.2016.5.01.0043 – 5ª T. – Rel. Min. Breno Medeiros – DJe 20.04.2018)
CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS – VALIDADE COMO MEIO DE PROVA DA JORNADA DE TRABALHO – Aplicação das Súmulas TRT5 nº 27 e 338, I, do TST . A mera falta de assinatura do empregado nos cartões de ponto, sejam eles físicos ou por espelhos de marcação eletrônica, não os torna só por isto inválidos. Presume-se verdadeira a jornada de trabalho aduzida pelo reclamante na hipótese da apresentação pelo empregador de controles de jornada manifestamente inidôneos, em desacordo com art. 74, § 2º, da CLT . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário em que são recorrentes ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S.A. e MARCOS WILLIAM OLIVEIRA ANTUNES, e recorridos MARCOS WILLIAM OLIVEIRA ANTUNES, ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S.A. e TELEMAR NORTE LESTE S.A. (TRT-05ª R. – RO 0000035-22.2015.5.05.0631 – 1ª T. – Rel. Des. Luiz Roberto Mattos – DJe 31.01.2017)
Nessa linha, a utilização da assinatura eletrônica para os cartões de pontos não traz em si uma verdadeira ameaça à validade desses documentos, haja vista que o texto legal não traz a exigência da assinatura dos cartões de ponto e a jurisprudência, como visto, não os invalida tão somente em razão de sua falta.
De efeito, se o entendimento do TST tem sido na linha de que a ausência de assinatura dos cartões de pontos não caracterizara a invalidade desses, o uso autorizado pelo empregado da assinatura eletrônica dos mesmos os torna válidos.
Contudo, há de se ressaltar que os julgados sobre o tema são bastante escassos e que se encontram precedentes judiciais suficientes para dar segurança plena acerca da implementação da utilização das assinaturas eletrônicas nos registros de documentos.
É válido ainda destacar, no que se refere à fiscalização do trabalho, que a CLT impôs o registro de trabalho dos funcionários nos termos do art. 74, §2º deixando a cargo do Ministério do Trabalho a regulamentação acerca do sistema de controle de pontos.
Em razão disso, o Ministério do Trabalho publicou a portaria Nº 1.510/2009 para disciplinar o registro eletrônico de pontos e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP.
Contudo, na referida portaria também não há qualquer menção acerca da obrigatoriedade da assinatura dos funcionários ao cartão de ponto como um requisito para a validade desses documentos.
Frisa-se que um dos princípios fundamentais do Direito é o da segurança jurídica e, ainda que não haja proibição expressa de aposição de assinaturas eletrônicas para diversos documentos, deve-se atentar também para a falta de precedentes que autorizem essa prática, bem como para a ausência de legislação que trate especificamente da validade das assinaturas eletrônicas para a constituição de documentos e provas (situação diferente daquela percebida nas assinaturas digitais reguladas pela Medida Provisória 2.200/2001).
CONCLUSÃO
Por tudo o quanto exposto, vislumbra-se que não há proibições acerca da utilização das assinaturas eletrônicas em cartões de pontos, mas sim base legal que autoriza a sua utilização, desde que existam meios de comprovação da autoria e integridade do documento assim emitido, e que tenha sido o mesmo admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
Nesse diapasão, entende-se que a implementação do sistema de assinaturas eletrônicas é viável, desde que se dê com a observância do disposto no parágrafo segundo do art. 10º da Medida Provisória 2.200/2001, registrando-se previamente a concordância dos funcionários com a validade dos documentos assinados eletronicamente, por meio de termo prévio de uso do sistema ou cláusula expressa no contrato de trabalho ou aditivo a este contrato.
Levi Noleto e Juliana Abreu
Abreu, Barbosa e Viveiros Advogados
