Você, empresário, já “fez um google” com o nome da sua empresa, e em vez de aparecer o site oficial dela, surgiu na tela do computador um outro site de empresa terceira com o link atrelado a sua marca?! Se sim, saiba que o resultado dessa pesquisa configura prática ilegal, denominada “aproveitamento parasitário de marca ou fama alheia”.
Isso decorre de publicidade indevida por meio dos links patrocinados, disponibilizados pelas ferramentas de busca na Internet, como o Google Adwords, o Yahoo e o Bing.
Os links patrocinados são anúncios publicitários pagos relacionados a palavras-chave determinadas pelo anunciante. Assim, quando uma empresa X adquire o link relacionado à marca da empresa Y, como palavra-chave, para que, quando as pessoas buscarem pela empresa Y, encontrem como resultado, na verdade, o site oficial da empresa X, tal conduta é ilegal e causa confusão nos clientes da empresa Y, resultando em enorme prejuízo para a imagem da organização.
Esse tipo de conduta é majoritariamente reprovada na Jurisprudência, tanto que a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJ/SP condenou uma empresa do ramo de colchões por uso indevido do nome de marca concorrente em site de busca. O relator da ação, desembargador Fortes Barbosa, pontuou que a sobreposição da apresentação de um produto ou serviço fornecido por empresa menos conhecida configura “aproveitamento parasitário da fama alheia, o que implica a violação das regras de conduta impostas para a salvaguarda da convivência entre os empresários” (*Fonte: TJ/SP).
Continua relatando que “restará caracterizada a concorrência parasitária sempre quando persistir a exploração indevida do prestígio alheio para promoção de produtos ou serviços e, neste âmbito, a ilicitude, em nosso país, só será afastada diante de uma das hipóteses elencadas no artigo 132 da Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Intelectual). No caso concreto, não está caracterizada qualquer destas situações excepcionais, restando claro o prejuízo à função publicitária da marca de titularidade da parte recorrente”, escreveu o relator em seu voto.
Inferiu também que a “utilização dos chamados links patrocinados gera a caracterização da concorrência desleal, quando vinculada, numa ferramenta de busca na rede mundial de computadores, uma palavra capaz de remeter a uma marca de titularidade de concorrente, potencializando confusão no público consumidor”.
Então, o uso da marca de um concorrente como palavra-chave para seu próprio link patrocinado, em sites de busca na Internet, não é somente um ilícito civil (que pode ser objeto de ação indenizatória, conforme será melhor exposto a seguir), como também é um ilícito penal, enquadrado no crime de concorrência desleal em razão do desvio de clientela da empresa prejudicada, tipificado no artigo 195, III, da Lei nº 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial).
Dessa forma, também entendeu a 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJ/SP ao condenar o Google a indenizar o Boston Medical Group, que teve sua marca associada a uma clínica concorrente nos anúncios do AdWords. A clínica requerida associou o seu site ao nome Boston Medical Group, ou seja, quando alguém pesquisava pelo Boston Medical Group e clicava em um link patrocinado do Google, era direcionado ao portal da concorrência.
Com isso, a simples violação do direito implica a obrigação de ressarcir o dano, pois, no caso do uso indevido de marca alheia, sempre se presume que tal prática é prejudicial a quem a lei confere a titularidade. E por ser tal postura potencialmente causadora de confusão aos consumidores, o dever de indenizar se faz imperioso (*Fonte: Recursos Especiais 510.885 e 710.376 do STJ).
Nesse caso, a ação judicial seria de indenização a título de dano moral em consequência do abalo à honra subjetiva da organização prejudicada. O quantum indenizatório costuma ser estipulado na faixa de R$ 15 mil a R$ 30 mil reais, sendo reconhecida, em alguns julgados, a responsabilidade solidária dos sites de busca por permitirem tal prática. As decisões condenatórias também fixam a obrigação da retirada dos links patrocinados de forma inidônea em caráter emergencial.
Contudo, para uma maior segurança da vítima, é aconselhado que, previamente ao envio de uma notificação ou ao ajuizamento de uma ação indenizatória, proceda-se ao registro das imagens obtidas na Internet, por meio de uma Ata Notarial, lavrada em Cartório de Notas ou, ainda, através da plataforma Blockchain (no site da OriginalMy é possível fazer esse registro gratuitamente no período de 07 dias de teste), como meio inquestionável de confirmar a autenticidade dessas imagens. O Tribunal de Justiça de São Paulo já reconhece os registros de prova em blockchain como meios de prova verídica.
Cumpre salientar que os sites de busca e serviços de publicidade na Internet são ferramentas que auxiliam empresas no mundo todo a tornarem seu negócio escalável, prospectando clientes de forma qualitativa e agregando mais valor na execução do seu core business.
No entanto, conclui-se que utilizar essas ferramentas para se aproveitar da fama alheia, como, por exemplo, quando o consumidor adquire produto da empresa X pensando ser da empresa Y, é uma prática ilegal, repudiada na seara judicial, e, se comprovada, assegura às empresas prejudicadas o direito ao ressarcimento do quantum indenizatório proporcional ao evento danoso.
Camila Lôbo
Advogada da Abreu, Barbosa e Viveiros Advogados | Especialista em Proteção de Dados e Privacidade pelo INSPER/SP | Pós-Graduanda em Direito Digital e Compliance pela Faculdade IBMEC/Damásio
