Empregada grávida sem compatibilidade de exercício da atividade em regime de home office. E agora, como se adequar?

Desde que a Lei 14.151/2021 foi promulgada, em maio de 2021, muitos questionamentos tem sido feitos em relação à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante, quando não for possível adequar suas atividades ao home office ou teletrabalho. Isso porque a referida lei foi deveras simplicista em sua regulamentação, limitando-se a estabelecer:

Art. 1º  Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

No entanto, inúmeras são as atividades que não comportam modalidade de trabalho à distância, remoto, telepresencial, a exemplo de enfermeiras, caixas, empacotadoras, dentre outras tantas.

Nesse caso, mesmo que a responsabilidade pelo risco do empreendimento seja do empregador, seria justo e adequado onerá-lo com esse encargo de manter os custos de empregadas em casa sem efetivo serviço prestado, por incompatibilidade de trabalho remoto com as atribuições exercidas, tendo que contratar temporariamente outra em substituição? Seria uma nova modalidade de interrupção do contrato de trabalho?

Não caberia ao Estado considerando tratar-se de uma crise de saúde pública, decorrente de uma pandemia mundial, manter políticas públicas que possibilitassem a salvaguarda das gestantes enquanto não pudessem retornar com segurança ao trabalho?

Pensando nessas questões, e, mormente considerando que a MP 1.045/2021, que permite a suspensão do contrato de trabalho com auxílio governamental, já está bem próxima de perder sua vigência, sem que ainda se tenha concluído o processo legislativo de renovação, alternativas tem sido pensadas, inclusive, sendo pleiteadas e deferidas pela Justiça.

Pois bem, pensamos que nessas hipóteses (trabalho de gestantes que não são compatíveis com o homeoffice), o custo para mantê-las em casa passaria a ser de responsabilidade da autarquia previdenciária federal.

O entendimento que manifestamos se dá em razão da existência de hipótese legal de concessão de salário maternidade para afastamento de gestantes, quando o trabalho é realizado em ambientes insalubres, se não for possível deslocá-la a ambiente salubre. É o que determina o parágrafo terceiro, do art. 493, “a”, da CLT:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

3ºQuando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Já há, inclusive, decisões judiciais nesse sentido, ainda que em primeiro grau: INSS é obrigado a pagar salário a gestantes afastadas na pandemia (ampproject.org).

Portanto, caso a empregada grávida já trabalhe em ambiente insalubre e não seja possível alocá-la em área salubre, não havendo ainda compatibilidade com o home office, a legislação já conforma a situação ao que preceitua o artigo supra mencionado, podendo ainda ser tal norma ser interpretada e aplicada de forma analógica a todas as hipóteses de gravidez durante a pandemia, mesmo que o ambiente a princípio não seja insalubre, quando não for possível desenvolver suas atividades em casa.

Por Emannuela Moreira – Advogada especialista em direito e processo do trabalho, integrante do setor estratégico e consultivo empresarial do ABV Advogados.